乌俄斗气

它是审查的启动装置本身，而不是旨在启动审查的装置。

如果婚姻是宪法上的基本权利，当政府对这种权利课加负担的时候，政府的行为同样要受到严格审查标准的约束。婚姻权是最高法院在过去五十年来的司法实践中，以实质性正当程序为基础，基于权利本位观念而延伸保护的一种权利。

当法院偶尔提到婚姻权时，它指的也是个人达到一定年龄以后，可以按照州法结合。最高法院在该案中指出，婚姻权具有根本重要性，并强调格里斯沃德案等一系列案件已经证明婚姻权是隐含于正当程序条款中的根本‘隐私权的一部分。婚姻权是美国最高法院在晚近历史上经由正当程序条款而创设的未列举权利，欧伯格费案将该权利平等地运用到同性和异性。这个思路的确比布朗案的进路更具法律上的说服力。实质正当程序在最高法院此后的司法过程中一度衰落，但在1960年代中期又开始兴起。

活的宪法解决了成文宪法的安定性和社会发展的变动不居之间的紧张。到十九世纪行将结束的时候，最高法院开始认真对待联邦宪法第十四修正案中的正当程序同样保护某些未列举权利免于州政府的干预的问题。全国人大借助于修宪程序所做的行为以及任何国家机关、组织，都不能否定人权保障的宪法地位。

将它视为一次违宪的、不正常的修改宪法，较为合适。[53] 修改宪法，意味着实定宪法没有受到影响。经过组织的、定型的、或者产生于公务职能的意见，皆不能视为表征民意的喝彩。要么说明成文宪法不符合人民的政治决断，人民以否的形式选择了由现行宪法所反映的实定宪法的对立面，制宪机关对实定宪法的表达是没有实效的，它不符合制宪主体的制宪权意志。

从《宪法学说》中可以找到如下论据：第一，施密特认为：宪法、宪法法和制宪权意志迄今一直存在着区分…宪法法只有在实定宪法的基础上和框架内才有效力，而宪法则必须基于制宪权意志才有效力。制宪机关的任务，是要表达能正确反映制宪权意志的实定宪法。

作者简介：法学博士，河南农业大学文法学院讲师。当政治形势的发展使得如何治理这一政治决断不能被回避时，政治决断就只能以成文宪法之外的方式被做出了。于是，成文宪法制必然排斥国家机构体系内常在的制宪机关。虽然自1956年起五四宪法逐渐遭到政治运动的破坏，但那并非完全否定五四宪法所表达的实定宪法，它以五四宪法确定的社会主义原则为基础，意图以政治运动明确继续革命这一实定宪法。

成文宪法的最高法律效力依赖实定宪法，而实定宪法则是根据制宪权意志产生的，如此一来，成文宪法的最高法律效力就与人民的制宪权意志发生了关联，宪法被视为人民的宪法。在施密特的实定宪法理论中，修宪权是成文宪法框架内的权限，不抵触实定宪法是修宪权的宪法界限，成文宪法中一定存在不得被修改的规范。张友渔认为，全国人大是我国的制宪机关。[7]参见郭道晖：《论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考》，《甘肃政法学院学报》2012年第3期，第2页。

[43]社会主义原则的影响不仅表现在政治设计上，也表现在经济规划上。[28]于是，确定实定宪法的内容应当借助于一部有实效的成文宪法。

[27]如果人民作为制宪权主体没有政治意识与政治行动能力，那么实定宪法就会被一些主要的政治力量做出，他们会代替人民表达实定宪法。因此，成文宪法制与法治是不可分割的。

制宪机关存在的目的是为了更准确地表述和实施制宪主体的制宪权意志，[12]它不能以制宪主体的名义虚构、歪曲制宪权意志。人民代表大会制度只是作为一个国家机关的结构被建立起来，这一结构既可以在法治的治理模式下运转，也可以在继续革命的治理模式下运转。而颁布于1982年的现行宪法则以五四宪法为参照，它不是制宪，而是修宪。[29]施密特对此作了两点说明。这样的政治决断之所以有机会被做出，根本原因在于1954年制宪时疏漏了如何治理的政治决断。在对修宪权的界限没有共识时，全国人大被抬高到制宪机关的地位，就能被用来确认政治力量所取得的政治成果。

制宪机关的特点是不受任何实在法的限制，如果全国人大是能够代表制宪主体制定成文宪法的机关，那么它自然不必受到任何实在法的限制。根据1978年之后的政治实践，1975年对五四宪法的修改不能视为制宪或正常的修宪行为，比较接近于超越权限的修宪行为，同时还伴随着大量的其他违宪行为。

根据本文的结论，成文宪法制不允许一种政治上的主权者随时行使主权性质的国家权力。因此，现行宪法是以五四宪法已有的实定宪法为基础的，而且还在如何治理的问题上发展了五四宪法，进一步明确了实定宪法，尽量避免对实定宪法的回避或延迟决断。

在起草宪法草案的过程中，中共中央和毛泽东做过指示，要求宪法必须根据我国的国家性质和经济关系，充分表达逐步过渡到社会主义社会的根本要求，指出道路。七五宪法也被视为我国宪法史上的一个失败之作，它在政治路线上所犯的错误已经得到了深刻的检讨。

笔者认为，在《共同纲领》被制定时，有关新民主主义国家的政治存在形式和类型并不确定，虽然民主制是自辛亥革命以来毫无疑问的实定宪法，[39]但是在政权组织、治理原则等方面并未产生相对明确的政治决断。同时，成文宪法的性质就会如施密特所描述的那样荡然无存[52]——这基本符合五四宪法至1975年的历史命运。[30]在极其个别的情况下，人民或许会直接明确地表明制宪权意志，认可或拒绝实定宪法。[45]党内于1954年1月成立了宪法起草小组，小组的工作计划是1月底先起草初稿，2月上半旬复议审查一次，提交政治局讨论并初步通过，3月再提交宪法起草委员会讨论并初步通过，4月内宪法小组再审议修正，提交政治局讨论通过后，再提交给宪法起草委员会讨论通过。

[51]参见注[42]，第478页。同时，施密特在论述制宪权的时候，在注释中也提到了权力和权威的概念，并且说：权力和权威这两个概念在多大程度上对应于下面将要提出的两个政治形式原则（即同一性和代表）。

[46]参见注[42]，第207-208页。因此，宪法法可以根据繁难的修改程序被修改，但是反映、体现实定宪法的个别宪法规范不受修宪程序的限制，它是宪法法的基础，不在修改权的作用范围之内。

[4]而且也出现了一种主张，即根据宪法第2条，将全国人大视为具有主权机关性质的最高机关。[34]宪法之所以是根本法，不在于修改程序是否更加困难，而在于其反映了作为政治决断的实定宪法。

公民投票是公民个体的单独秘密投票，施密特认为这种方式组织起来的民意绝不是作为主权者的民意。然而，实定宪法却并非明确无疑，它回避了一项极为重要的政治决断：在党的领导下如何建设社会主义的问题。这为政治运动提供了继续决断的空间，最终差点毁了五四宪法。1918年11月革命后，德国始终都有政府，但那只是一个民主宪法意义上的临时政府，每次革命后都必须有这样一个政府，直至制宪权主体作出新的政治决断为止。

从这一点来看，五四宪法对法治坚持的不够明确和坚决。制宪权和制宪主体中的宪指的是实定宪法，而制宪机关、修宪机关与修宪权中的宪指的是相对意义上的宪法，是成文宪法规范（宪法法）。

[3]参见肖蔚云：《关于新中国的制宪权》，《中国法学》1984年第1期，第41页。[35]在成文宪法被制定之后，政治权力被宪法法权限化，成为受到宪法法框架限制的权限。

五四宪法在治理方式上的妥协性在其他方面也体现了出来，比如五四宪法的文本结构，隐约表达了对法治的选择。而现行宪法颁布后，即便有社会舆论，哪怕是全民投票，也失去了喝彩的制宪权意义，纯粹成了宪法法规范围内的一种行为。